Die Entzauberung von kununu & Co.

Das Arbeitgeberportal kununu wirbt damit, dass Arbeitgeber bewertet werden können, und zwar anonym. Die Bewertungen können sowohl (ehemalige) Arbeitnehmer als auch Bewerber abgeben.

Löschung der Arbeitgeberbewertung

Das OLG Hamburg hat nun in einem Eilverfahren entschieden, dass kununu dem Löschungsbegehren eines Arbeitgebers hinsichtlich einer negativen Bewertung entsprechen müsse (Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 8. Februar 2024, Az. 7 W 11/24).

„Fake Bewertung“

Der Arbeitgeber hatte vorgetragen, dass die Bewertung von jemandem stamme, der nie Arbeitnehmer gewesen sei. Tatsächlich hat es in der Vergangenheit immer wieder schon die Fragestellung gegeben, inwieweit Arbeitgeber angesichts der anonymen Bewertungsmöglichkeit davor geschützt sind, dass nicht beispielsweise Wettbewerber negative Bewertungen erstellen, auch um sich in Zeiten des Fachkräftemangels Vorteile bei dem Kampf um Mitarbeiter zu verschaffen.

Niedrige Hürden für Arbeitgeber

Rechtlich betrachtet wurde dem Arbeitgeber ein Anspruch auf Unterlassung des weiteren Zugänglichmachens der beanstandeten Bewertung zugesprochen. Zur Begründung hat das OLG Hamburg verwiesen auf die Grundsätze der Betreiberhaftung für InternetportaleBGH, Urt. v. 9. 8. 2022, Az. VI ZR 1244/20, NJW 2022, 3072). Der Arbeitgeber muss für die erfolgreiche Durchsetzung eines Unterlassungsanspruchs bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs, so das OLG Hamburg, rügen, dass der Bewertung kein tatsächlicher Kontakt des Bewerters mit seiner Leistung zu Grunde liegt. Es wäre dann an dem Portal, den Bewerter so zu konkretisieren, dass der Arbeitgeber das Vorliegen eines geschäftlichen Kontakts überprüfen kann (Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 8. Februar 2024, Az. 7 W 11/24). Dazu war kununu in dem streitgegenständlichen Verfahren nicht in der Lage, weswegen dem Antrag des Arbeitgebers stattzugeben war. Etwas anderes ergab sich auch nicht daraus, dass kununu einwandte, aufgrund datenschutzrechtlicher Vorgaben nicht zu einer Individualisierung in der Lage zu sein (Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 8. Februar 2024, Az. 7 W 11/24).

Resümee

Sofern Arbeitgeber anonyme Fake Bewertungen nicht zuordnen können, werden sich in den meisten Fällen Unterlassungsansprüche durchsetzen lassen, die dann zur Löschung der Bewertung führen. Arbeitgeber haben damit nun eine gute Chance, sich gegen schlechte Bewertungen durchzusetzen, jedenfalls wenn diese nicht einem konkreten Mitarbeiter/Bewerber zugeordnet werden können.

Wir unterstützen Sie gern bei der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen.

Risiken des Fremdpersonaleinsatzes

Die Ausgangskonstellation ist stets dieselbe: Der Arbeitnehmer eines Unternehmens wird im Rahmen des Fremdpersonaleinsatzes bei einem anderen Unternehmen tätig. Die Unternehmen schließen hierüber zumeist einen Dienst- oder einen Werkvertrag. Tatsächlich zeigt sich dann, dass es sich bei dem Fremdpersonaleinsatz um einen Fall verdeckter Arbeitnehmerüberlassung handelt, weil das den Arbeitnehmer zur Verfügung stellende Unternehmen weder über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt, noch der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer überlassen worden ist.

Risiken auf Ebene des „Verleihers“?

Risiken aus der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung ergeben sich sowohl für Verleiher als auch für Entleiher.

Für den Verleiher besteht in erster Linie das Risiko einer Geldbuße bis zu EUR 30.000,00 nach § 16 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 1c, Nr. 1d AÜG. Außerdem kann der Leiharbeitnehmer im Fall der Unwirksamkeit des Vertrages mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut.

Risiken auf Ebene des „Entleihers“?

Nach § 10 Abs. 1 AÜG kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer unwirksam ist. Das ist regelmäßig der Fall, wenn die Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 I 5 und 6 AÜG nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist (§ 9 I Nr. 1a Hs. 1 AÜG), (BAG NZA 2024, 198 Rn. 12, beck-online). Der Arbeitnehmer kann also auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses klagen.

Wann liegt eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor?

Immer dann, wenn die Unternehmen einen Fremdpersonaleinsatz nicht auf Basis des AÜG vereinbaren, sich dann aber zeigt, dass der im Rahmen des Fremdpersonaleinsatzes tätige Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, (BAG NZA 2024, 198 Rn. 14, beck-online). Das BAG hatte jüngst Anlass, sich in diesem Zusammenhang mit der Frage der Darlegungs- und Beweislast auseinanderzusetzen und hat hierzu festgehalten, dass, wie auch sonst im Arbeitsrecht, bei Widerspruch zwischen rechtlicher Einordnung und tatsächlicher Durchführung letztere maßgeblich ist. Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitsverhältnis gem. § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG kraft Gesetzes begründet wird. Kann er die erforderlichen Tatsachen nicht vortragen, weil er außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, greifen zu seinen Gunsten die Erleichterungen der sekundären Darlegungslast ein (BAG NZA 2024, 198, beck-online). In dem konkreten Fall hatte der auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses klagende Arbeitnehmer behauptet, der zwischen der Bekl. und der E GmbH vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand sei derart unbestimmt, dass er erst durch die Weisungen der Bekl. konkretisiert werden müsse, und damit zum Ausdruck gebracht, der Inhalt der Vereinbarung zwischen der Bekl. und seiner Vertragsarbeitgeberin habe eine Arbeitnehmerüberlassung zum Gegenstand. Zudem hat er auf einen gegen die Bekl. verhängten Bußgeldbescheid des Hauptzollamts Darmstadt verwiesen, dem zufolge der Rahmenvertrag zwischen der Bekl. und seiner Vertragsarbeitgeberin Hinweise auf eine Arbeitnehmerüberlassung enthalte. Zu einem weitergehenden Tatsachenvortrag war der Kl. nicht in der Lage, weil ihm der konkrete Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen nicht bekannt war. Es wäre nunmehr im Wege der sekundären Darlegungslast Sache der Bekl. gewesen, dem entgegenzutreten und den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen darzulegen. Dies war nicht geschehen. Das BAG schlussfolgerte daraus: Ergibt bereits die Auslegung der ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen, dass das Rechtsverhältnis der kooperierenden Unternehmen als Arbeitnehmerüberlassung ausgestaltet ist, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, ohne dass es auf die praktische Handhabung der Vertragsbeziehung ankommt. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Entleiher das ihm übertragene Weisungsrecht gegenüber dem überlassenen Arbeitnehmer in der betrieblichen Praxis tatsächlich ausübt (vgl. BAG 20.9.2016 – 9 AZR 735/15, NZA 2017, 49 Rn. 46, BAG NZA 2024, 198 Rn. 18, beck-online).

Resümee

Beim Fremdpersonaleinsatz gilt es, sich jeweils und in jedem Einzelfall mit der Frage der Ausgestaltung auseinanderzusetzen und sicherzustellen, dass kein Fall der Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Auch während des Fremdpersonaleinsatzes besteht das Risiko im Rahmen einer schleichenden Eingliederung in die Fallkonstellation einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu kommen. Insbesondere bei häufigerem Fremdpersonaleinsatz sollte in Erwägung gezogen werden, eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu beantragen und den Fremdpersonaleinsatz im Zweifel nach den Vorgaben des AÜG vorzunehmen, um auf der sicheren Seite zu sein.