BGH, Urteil vom 08.03.2023 – 1 StR 188/22
In der Praxis weit verbreitet ist die Beschäftigung von Rechtsanwälten als Freien Mitarbeitern in Kanzleien. In welchen Konstellationen bei dieser Form der Beschäftigung die Grenze zur Scheinselbstständigkeit überschritten ist, hat der BGH jüngst in einem im Kern strafrechtlichen Verfahren entschieden (BGH, Urt. v. 08.03.2023 – 1 StR 188/22). Es ging, wie stets in diesen Fällen, um den Vorwurf des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen, § 266a StGB.
Abgrenzung entlang der Grenze zwischen § 611 BGB und § 611a BGB
Bekanntermaßen kommt es für die Frage der Abgrenzung der selbstständigen von der unselbstständigen Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 SGB IV auf die Frage der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung an. Allerdings versagen die herkömmlichen Abgrenzungskriterien in der modernen Arbeitswelt zunehmend. Dies zeigt bereits das schöne Beispiel der Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort und Zeit, das in Zeiten von remote-Office-Vereinbarungen und Vertrauensarbeitszeit an natürliche Grenzen stößt. Aber auch bei der Weisungsgebundenheit hinsichtlich der Art der Tätigkeit haben Beschäftigte in vielen Bereichen des Arbeitslebens inzwischen ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit. Bei Rechtsanwälten gilt dies ohnehin schon aufgrund der berufsrechtlichen Vorgaben. So hat dann auch der BGH betont, dass bei der Beschäftigung von Rechtsanwälten die Abgrenzung sich vornehmlich zu orientieren hat an der vereinbarten Vergütung und der Übernahme eines eigenen Unternehmerrisikos (BGH, Urt. v. 08.03.2023 – 1 StR 188/22).
Vertragliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses
In einer Kanzlei wurden 12 Rechtsanwälte als Freie Mitarbeiter beschäftigt. Die Verträge über die Freie Mitarbeit sahen vor, dass ein Jahresentgelt gezahlt wird, welches der jeweilige Freie Mitarbeiter durch Rechnungsstellung berechtigt war, in Teilbeträgen abzurufen. Dies geschah auf monatlicher Basis zu je 1/12, unabhängig von dem in dem konkreten Monat erwirtschafteten Umsatz. Die Rechtsanwälte waren berechtigt zu werben und eigenes Personal zu beschäftigen. Beides stand aber unter dem Vorbehalt der Zustimmung/Genehmigung durch die Kanzlei. Seitens der Kanzlei wurden Ressourcen kostenfrei zur Verfügung gestellt. Die Freien Mitarbeiter wurden aus den Kanzleiräumen heraus tätig (BGH, Urt. v. 08.03.2023 – 1 StR 188/22).
Die Einstufung als Beschäftigte im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV
Der BGH gelangte zu dem Ergebnis, dass die Rechtsanwälte Beschäftigte im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV waren; es sich also um sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnisse handelte. Dabei spielte vor allem eine Rolle, dass es die Möglichkeit der Werbung und der Beschäftigung aufgrund des Zustimmungserfordernisses tatsächlich nur „auf dem Papier“ gab und das Vertragsverhältnis „wie ein Arbeitsverhältnis“ gelebt wurde, die Kollegen also de facto für eine feste Jahresvergütung ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellten. Diese Vergütung war insbesondere nicht abhängig von Gewinnen oder Verlusten der Kanzlei. Die Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos gab es demnach nicht.
Resümee
Die dauerhafte Beschäftigung von Rechtsanwälten als Freie Mitarbeiter ist in der Praxis kaum möglich, ohne die Grenzen der Scheinselbstständigkeit zu überschreiten. Überraschenderweise wird dieses Modell gleichwohl immer noch häufig praktiziert, zum Teil auch, weil es dem Wunsch der Rechtsanwälte entspricht, als Freie Mitarbeiter tätig zu werden. Die aktuelle Entscheidung sollte Anlass sein, hier nachzusteuern und sich auf die Vereinbarung regulärer Arbeitsverhältnisse zu verständigen.