Welche Regelungen gelten auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes und der Sars-Covid 19-Arbeitsschutzverordnung ab dem 24.11.2021?
Wann gibt es eine Home-Office-Pflicht?
Nach der Neuregelung des § 28 Abs. 4 IfSG gilt erneut, was bereits zu Beginn des Jahres galt: Arbeitgeber müssen ihren Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anbieten, diese Tätigkeiten in der eigenen Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden „betriebsbedingten Gründe“ entgegenstehen.
Dogmatisch lässt sich in diesem Zusammenhang argumentieren, dass aufgrund der Regelungen in der Arbeitsschutzverordnung das Ermessen des Arbeitgebers, den Arbeitsort des Arbeitnehmers nach § 106 GewO zu bestimmen, auf Null reduziert ist.
„Betriebsbedingte Gründe“ liegen nach der Begründung des Gesetzgebers vor, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Dies soll beispielsweise der Fall sein, wenn mit einer Bürotätigkeit Nebentätigkeiten wie die Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post verbunden ist, die Bearbeitung des Wareneingangs und Warenausgangs zu den Aufgaben des Arbeitnehmers gehört, Schalterdienste bei weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten erfolgen, die Materialausgabe zum Tätigkeitsbereich gehört, der Arbeitnehmer Reparatur- und Wartungsaufgaben (zum Beispiel IT-Service), Hausmeisterdienste und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebes erbringt. Unter Umständen kann auch die Sicherstellung der Ersten Hilfe ein betriebsbedingter Grund sein.
Umstritten ist, ob technische oder organisatorische Gründe, wie zum Beispiel die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Beschäftigten, nur vorübergehende Versagungsgründe sind, wie es auf der FAQ Seite des BMAS dargestellt wird. Dem lässt sich entgegen, dass die Pflicht, einen Telearbeitsplatz gem. § 2 Abs. 7 der Arbeitsstättenverordnung zu vereinbaren oder einzurichten die Begründung ausdrücklich nicht vorsieht.
Weiterhin ist umstritten, ob es nach der Regelung zum Home-Office einen Anspruch auf teilweise Homeoffice Tätigkeit gibt. Ausgehend vom Wortlaut dürfte eine quotale Entsendung (z.B. 50 Prozent) ausscheiden. Folgt man dieser Ansicht würde ein Anspruch auf Entsendung ins Home-Office stets ausscheiden, sobald betriebsbedingte Gründe auch nur teilweise vorliegen.
Auch können besondere Anforderungen des Betriebsdatenschutzes und des Schutzes von Betriebsgeheimnissen gegen die Ausführung von Tätigkeiten im Homeoffice sprechen.
In jeden Fall sind die betriebsbedingten Gründe im Einzelfall für den jeweiligen Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers zu betrachten.
Liegen betriebliche Gründe dafür vor, dass die Homeoffice-Maßnahme nicht umgesetzt werden kann, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen der zuständigen Behörde diese Gründe darlegen.
Ob dem Arbeitnehmer in Bezug auf die Homeoffice Regelung ein subjektives Klagerecht zusteht, dürfte zu verneinen sein. In der Begründung zur Verordnung heißt es, dass mit der Homeoffice Regelung kein subjektives Klagerecht begründet werde. Ein solches Klagerecht ergibt sich in der Regel auch nicht bei Maßnahmen im Rahmen des Arbeitsschutzes.
Wie funktioniert 3-G am Arbeitsplatz?
Der Arbeitgeber ist nach § 28b IfSG verpflichtet den 3-G-Status des Mitarbeiters zu kontrollieren. Diese Pflicht entfällt grundsätzlich nur, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitsstätte betritt, um ein Test- oder Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen. Daher gilt die Pflicht zur Statusabfrage auch für Personen, die sich nicht impfen lassen können.
Die Kontrolle zur Überprüfung des 3-G Status kann durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person erfolgen. Die beauftragte Person muss aber nach Kriterien des Beschäftigtendatenschutzes sorgfältig ausgesucht werden.
Die Kontrolle des Status ist auch zu dokumentieren. Dabei muss der Arbeitgeber eine lückenlose Nachweispflicht aufweisen. Dabei liegt der Schwerpunkt auf der Gültigkeit der Tests und des Nachweises. Daher hat der Arbeitgeber den Status bei Getesteten täglich zu dokumentieren, bei Genesenen und Geimpften reicht eine einmalige Dokumentation aus. Eine tägliche Testung entfällt nur bei einem PCR oder vergleichbaren Test. Dann muss der Mitarbeiter nur alle 48 Stunden einen Nachweis erbringen.
Erfasst werden dürfen nach dem Grundsatz der Datenminimierung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 lit.c DSGVO der Name, der Vorname und die „abgehackte Kontrolle“. Nur bei den Genesenen ist darüber hinaus noch erlaubt das Ablaufdatum des Genesenen Status zu erfassen, da der Arbeitgeber nach 6 Monaten auch hier einen Test verlangen muss, wenn der „ehemals“ Genesene nicht bis dahin geimpft ist.
Die Dokumentation muss nach 6 Monaten vom Arbeitgeber gelöscht werden.
Aber auch die Mitarbeiter sind verpflichtet den Nachweis jederzeit bereitzuhalten und bei Kontrollen der zuständigen Behörde diesen vorzuweisen.
Der Nachweis kann grundsätzlich in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache vorliegen.
Der Arbeitgeber ist aufgrund der Arbeitsschutzverordnung verpflichtet mindestens 2-mal pro Woche Tests für seine Mitarbeiter anzubieten. Diese Tests sind von ihm zu zahlen und auch zu beschaffen. Dabei müssen diese eine CE-Kennzeichnung haben oder nach § 11 Abs. 1 Medizinproduktegesetz zugelassen sein.
Weitergehende Testangebote kann der Arbeitgeber anbieten, muss er aber nicht. Für die weiteren Testungen hat der Arbeitnehmer zu sorgen.
Die Testpflicht gilt grundsätzlich für alle Arbeitnehmer, die nicht genesen oder geimpft sind oder ihren Status dem Arbeitgeber nicht offenlegen möchten, denn der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer weiterhin nicht verpflichten preiszugeben, welchen Status er hat. Der Arbeitnehmer muss nur mit der Pflicht zur Testung leben.
Grundsätzlich gibt es bzgl. der Anzahl der vom Arbeitgeber zu zahlenden Tests keinen Unterschied zwischen Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten. Eine Ausnahme von den zwei zu zahlenden Tests gibt es nur, wenn der Beschäftigte nur 1-mal pro Woche in der Arbeitsstätte erscheint. Dann hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf von dem Arbeitgeber einen zweiten Test zur Verfügung gestellt zu bekommen.
Die Testung erfolgt grundsätzlich außerhalb der Arbeitszeit, außer es handelt sich um einen Betrieb nach § 28 i.V.m. §§ 23, 26 IfSG, dann müssen die Tests während der Arbeitszeit angeboten werden.